¿Qué es una cláusula de arrastre?
La cláusula de arrastre o drag along obliga a los socios minoritarios a vender en caso que el socio mayoritario tenga una oferta de compra de todas las acciones de la sociedad.
Protege a los socios mayoritarios y les da el derecho a negociar la venta del 100 % de la sociedad, sin que un socio minoritario pueda oponerse o dificultar la venta.
Este tipo de cláusulas suponen una restricción a la libre transmisión de acciones y no están expresamente reguladas en el Ordenamiento Jurídico español. Sin embargo, se admite su inclusión, tanto en pactos de socios, como en los Estatutos de la sociedad. Esto es así por el principio de autonomía de la voluntad estatutaria del artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital y por el artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil.
Forma de inclusión y mayorías necesarias
¿Sabías que...?
El drag along puede incluirse en los estatutos de la sociedad:
Estatutos fundacionales
Estatutos modificados
Pacto de socios o accionistas
ESTATUTOS SOCIALES. La cláusula drag along puede figurar tanto en los Estatutos fundacionales, como posteriormente por modificación estatutaria, y tiene eficacia frente a terceros.
Existen diversas opiniones sobre si para establecer en los Estatutos Sociales un derecho de arrastre es preciso unanimidad o mayoría reforzada. Aunque existen pocos pronunciamientos sobre la materia, tomaremos a modo de ejemplo la Resolución de 4 de diciembre de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Esta resolución desestima el recurso interpuesto contra la negativa de la Registradora Mercantil y de Bienes Muebles de Barcelona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos sociales. Razona que para establecer en los Estatutos Sociales un derecho de arrastre es necesario el acuerdo unánime de todos los socios, conforme a los artículos 291 y 351 de la Ley de Sociedades de Capital:
El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es necesario «el acuerdo unánime de todos los socios, por cuanto puede implicar una exclusión de los socios que se ven obligados al cumplimiento del mismo y exige el consentimiento individual de los afectados. (Artículos 291 y 351 de la Ley de Sociedades de Capital)».
En el presente caso, la «cláusula de arrastre» –próxima a la «clausola di trascinamento» como se la conoce en Derecho italiano o en la denominación inglesa de «drag-along»– tanto se considere que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital, como una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 de la misma ley), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse, dicho consentimiento unánime, atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales (cfr. artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital).
Ello no significa que el consentimiento de todos los socios deba ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la junta general en la que hayan estado presentes o representados todos los socios. Es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior (así resulta del artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil).
PACTO DE SOCIOS derecho de arrastre. Primeramente, cabe aclarar que no tiene eficacia frente a terceros. Como los Estatutos Sociales, tienen naturaleza contractual, pero en este caso no son preceptivos, no deben constar recogidos necesariamente en escritura pública y despliegan sus efectos de manera meramente interna y exclusivamente entre quienes lo firman.
Inscripción en el Registro Mercantil
El artículo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil establece que “serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos”.
Para que se tengan por claras y precisas las circunstancias para ejercer el derecho de arrastre o drag along, deberán contemplarse, como mínimo, los elementos que a continuación se detallan:
- Forma y plazos de ejercicio del derecho. Es decir, qué tiene que hacer el accionista mayoritario cuando quiera beneficiarse de este derecho y el período de ejercicio del mismo. Por ejemplo, que tenga que comunicar por escrito a los administradores la identidad, el precio y las condiciones (precio, modo de pago, garantías) de las que se beneficiará el adquiriente. Y que el administrador tenga que trasladárselo a todos los demás accionistas en un plazo de 15 días.
- Precio mínimo para la transmisión de las participaciones sociales y porcentaje que debe adquirir el tercero para beneficiarse del derecho de arrastre. Por ejemplo, que el tercero tenga la intención de obtener el 75% de la sociedad. En este caso, suele preverse la cesión de las acciones de manera proporcional a su participación del capital.
- Porcentaje mínimo del capital social que debe tener el accionista que ejerce el derecho. Esto es, qué porcentaje tiene que poseer para poder arrastrar a los demás integrantes de la sociedad. Por ejemplo, se indicará: «el derecho de arrastre se concede a los accionistas que tienen más de un 65%». No existe ninguna obligación respecto del umbral, más allá de la necesidad de precisarlo claramente.
- Relación de prioridad entre este derecho y el derecho de adquisición preferente de los accionistas.
- Opción del resto de socios de igualar la oferta.
- Penalizaciones en caso de incumplimiento.
Conclusiones
Para que la cláusula de derecho de arrastre sea vinculante debe estar firmada por todos los socios, ya sea mediante acuerdo de modificación estatutaria o por pacto de socios. Si bien respecto a la modificación estatutaria es discutible si se precisa el acuerdo unánime o la aprobación por mayoría reforzada, la Dirección General de los Registros y del Notariado se ha pronunciado exigiendo la unanimidad. Razona que la cláusula de arrastre supone una imposición de obligaciones a los socios (art. 291 de la Ley de Sociedades de Capital) o una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 de la misma ley).
Espero que esta publicación te haya resultado útil, si deseas más información sobre derecho mercantil, te invito a que leas otros de mis artículos sobre convocatoria judicial de la junta general o la junta universal. Y si necesitas cualquier aclaración, no dudes en ponerte en contacto.