El Tribunal Supremo entiende que el consentimiento de entrada en el domicilio lo tiene que dar el titular al que se refiere el artículo 18.2 de la Constitución Española, ya que supone una renuncia a la garantía constitucional que otorga ese precepto. Así lo ha establecido en reiteradas sentencia, entre otras, la STS 688/2013, de 30 de septiembre.

Hay que tener en cuenta que, al dar el consentimiento para la entrada, los agentes pueden actuar sin que el Letrado de la Administración de Justicia esté presente y sin las formalidades del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Para que el permiso para el registro sea válido, debe cumplir los siguientes requisitos.

Mayor de edad y sin disminución psíquica.

Titular del domicilio. Por ejemplo, en el caso de una vivienda alquilada, la entrada y registro debe ser autorizada por el arrendatario como titular de la intimidad que se verá afectada por la práctica de la diligencia, no por el propietario del inmueble.

Consciente y libre. Que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase. La voluntad de permitir libremente el acceso tiene que ser clara e inequívoca.

Los agentes deben informar expresamente, antes de recabar la autorización, de los términos y el alcance de la actuación. Y, en particular, sobre la posibilidad de negarse a la entrada y registro.

Además, si la persona está detenida, el consentimiento debe prestarse con asistencia letrada. Así lo exige el Tribunal Supremo en sus sentencias 794/2012, de 11 de octubre; 849/2013, de 12 de noviembre; 719/ 2013, de 9 de octubre; 420/2014, de 2 de junio; o 508/2015, de 27 de julio, entre muchas otras.

Oral o escrito. No obstante, siempre se reflejará documentalmente en el acta de diligencia de entrada y registro.

Expreso. Aunque el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite el consentimiento presunto, entendido como actos de colaboración.

Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y el registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6 de la Constitución del Estado.

Este artículo debe interpretarse restrictivamente. Por tanto, si hay dudas sobre si realmente se estaba prestando el consentimiento presunto, hay que resolver que no lo había. Esto es así en virtud del principio in dubio libertas y el criterio del Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona.

También se valorará la actuación de los policías, conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 octubre de 1995:

Tampoco existió consentimiento por parte de ninguno de los dos huéspedes que se hallaban alojados en tal habitación, pues pese a que en el atestado aparece que uno de los dos (ni siquiera se dice cuál de ellos) estuvo presente en dicho registro (folio 162), sin embargo nada consta al respecto en el acta de ocupación que levantó la propia policía (folio 170), siendo en este punto confusas las declaraciones que en el acto del juicio oral prestaron los agentes que habían intervenido en la operación, mientras que los dos referidos huéspedes nunca declararon que consintieran en la realización de tal registro…

La antes citada sentencia de esta Sala de 15-2-95, la número 204 de este año, dice que “las dudas que sobre el particular pudiera haber deben resolverse en beneficio de los acusados, ya que el mayor rigor siempre será exigible para la actuación de los miembros de la Policía Judicial, por ser ello conforme a una interpretación no restrictiva de los derechos y libertades fundamentales de las personas, y porque el estricto cumplimiento de la legalidad ha de ser siempre exigido a los miembros de la Policía Judicial, que no pueden ignorarla por razones profesionales.

Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias, no se considerará suficiente.

Para un fin concreto y conocido.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2001, expuso en su Fundamento Jurídico 3º lo siguiente:

Esta situación pone a las claras la existencia de una primera investigación policial relativa al hijo menor, para la que se obtiene la autorización de entrada en el domicilio particular por quien como cotitular tenía legitimidad para darla, y una segunda investigación, instada por los primeros agentes, sobre el tema de la carta recibida de Colombia, y por tanto investigación autónoma independiente y distinta de la primera, para la que la cotitular no autoriza la entrada en la vivienda con cabal conocimiento de la nueva investigación, y es en este marco de confusión y ambigüedad cuando se produce la entrada de los agentes de la Brigada de Estupefacientes en el piso…

Es claro que la autorización dada por la cotitular de una vivienda para permitir el acceso a la misma de la policía con una finalidad concreta no puede extenderse, ni por tanto cubre la entrada de otros policías por otra investigación independiente de la primera, la autorización dada lo fue en el marco y con la finalidad para la que fue solicitada -las gestiones con el hijo menor de la pareja, no fue un cheque en blanco- ahí agotó toda su potencialidad legitimadora de la entrada.

La subsiguiente entrada de los agentes de la Brigada de Estupefacientes, hubiera exigido de nueva y cumplida autorización de la cotitular del piso a sabiendas de la nueva investigación, o en su caso autorización judicial, al no existir aquella, ni solicitarse ésta, es claro que dicha entrada vulneró el derecho a la inviolabilidad de domicilio reconocida como derecho fundamental en el art. 18.2º de la Constitución, pues resulta patente que no se está en el supuesto de flagrante delito…