Para que exista responsabilidad civil extracontractual y, por tanto, derecho a indemnización, es imprescindible que concurra culpa o negligencia del responsable. Así lo viene reiterando el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de:

• 6 de noviembre de 2001

• 17 de febrero de 2009

• 26 de octubre de 2011

El fundamento legal se encuentra en el artículo 1902 del Código Civil, que establece:

“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”

Por tanto, no basta con que exista un daño. Es necesario acreditar:

1. La existencia de una acción u omisión.

2. Un daño efectivo.

3. El nexo causal entre ambos.

4. La culpa o negligencia del agente.

La jurisprudencia más reciente exige la prueba conjunta del nexo causal y de la culpa, especialmente en los supuestos de caídas en establecimientos abiertos al público.

ESTATUTOS SOCIALES.

La cláusula drag along puede figurar tanto en los Estatutos fundacionales, como posteriormente por modificación estatutaria, y tiene eficacia frente a terceros.

Existen diversas opiniones sobre si para establecer en los Estatutos Sociales un derecho de arrastre es preciso unanimidad o mayoría reforzada. Aunque existen pocos pronunciamientos sobre la materia, tomaremos a modo de ejemplo la Resolución de 4 de diciembre de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Esta resolución desestima el recurso interpuesto contra la negativa de la Registradora Mercantil y de Bienes Muebles de Barcelona a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de modificación de estatutos sociales. Razona que para establecer en los Estatutos Sociales un derecho de arrastre es necesario el acuerdo unánime de todos los socios, conforme a los artículos 291 y 351 de la Ley de Sociedades de Capital:

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, es necesario «el acuerdo unánime de todos los socios, por cuanto puede implicar una exclusión de los socios que se ven obligados al cumplimiento del mismo y exige el consentimiento individual de los afectados. (Artículos 291 y 351 de la Ley de Sociedades de Capital)».

En el presente caso, la «cláusula de arrastre» –próxima a la «clausola di trascinamento» como se la conoce en Derecho italiano o en la denominación inglesa de «drag-along»– tanto se considere que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital, como una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 de la misma ley), exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios, sin que pueda suplirse, dicho consentimiento unánime, atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales (cfr. artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

Ello no significa que el consentimiento de todos los socios deba ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la junta general en la que hayan estado presentes o representados todos los socios. Es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior (así resulta del artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

PACTO DE SOCIOS derecho de arrastre.

Primeramente, cabe aclarar que no tiene eficacia frente a terceros. Como los Estatutos Sociales, tienen naturaleza contractual, pero en este caso no son preceptivos, no deben constar recogidos necesariamente en escritura pública y despliegan sus efectos de manera meramente interna y exclusivamente entre quienes lo firman.

En primer lugar, antes de iniciar los trámites judiciales, lo recomendable es solicitar siempre la convocatoria al órgano de administración mediante requerimiento notarial.

Si tampoco se convoca la junta tras el requerimiento extrajudicial, presentaremos la solicitud de convocatoria judicial ante el Juzgado de lo Mercantil de la localidad donde la sociedad tenga su domicilio social, conforme a lo dispuesto en el artículo 171 del TRLSC y el artículo 118 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

Cuando lo que pedimos es que se convoque una Junta General Ordinaria, hay que alegar que ha expirado el plazo legal y no se ha convocado. Cuando solicitamos que se convoque una Junta General Extraordinaria, lo que tenemos que alegar son las razones por las que la pedimos y el Orden del Día que deseamos que tenga. En ambos casos, deberemos aportar la documentación para acreditar tales hechos, así como nuestra legitimación para solicitar la convocatoria de la Junta y los estatutos sociales.

El solicitante debe comparecer asistido de abogado y procurador, conforme a lo dispuesto en el artículo 118.3 LJV y para la tramitación de la petición se seguirá lo dispuesto en el artículo 119 LJV.

3. Admisión a trámite y citación a la comparecencia.

El Juzgado revisará su competencia y que la solicitud no tiene defectos (art. 16.1 y 4 LJV), y acordará la admisión de la solicitud, citando a los administradores a una comparecencia (art. 119.4 LJV).

Los administradores pueden formular oposición a la solicitud de convocatoria mediante escrito (acompañado de los medios de prueba precisos: art. 265.1 LEC, aplicable por la remisión del art. 8 LJV), dentro de los cinco días siguientes a la recepción del emplazamiento.

La oposición del órgano de administración podrá fundarse tanto en la falta de los presupuestos de legitimación y sustantivos para la convocatoria excepcional solicitada, como en motivos procesales.

Se celebrará ante el Letrado de la Administración de Justicia y se sustanciará por los trámites del Juicio Verbal (art. 18 LJV en relación con los arts. 437 y ss. LEC) del siguiente modo:

• Planteamiento y resolución de las cuestiones procesales que puedan impedir la válida prosecución y término del expediente (como, por ejemplo, la pendencia de un expediente para la convocatoria de la misma junta iniciado con anterioridad o la pérdida de interés legítimo del instante por satisfacción extraprocesal), que serán resueltas en el propio acto de forma oral.
• Realización de aclaraciones y fijación de los hechos.
• Proposición y práctica de las pruebas: aunque la proposición de prueba ha de efectuarse en la comparecencia, tras notificarse su señalamiento solicitante y administradores disponen de un plazo de cinco días (que para estos últimos coincide con el de oposición) para indicar las personas que, por no poder presentarlos ellos mismos, han de ser citadas por el Juzgado a declarar como parte, testigo o perito (art. 440.1 IV LEC, aplicable por remisión del art. 18.2 LJV). Cabe puntualizar que, el letrado de la Administración de Justicia no se limita a admitir las pruebas propuestas por las partes, sino que puede acordar de oficio la práctica de las que estime convenientes (art. 6 LJV).
• Formulación de conclusiones orales (art. 18.2 3.ª y 5.ª LJV y art. 443.2 y 3 LEC).

Después de la comparecencia, el Letrado de la Administración de Justicia dictará un decreto desestimando o estimando la solicitud, todo o sólo en parte (por ejemplo, sólo para tratar algunos puntos del Orden del Día propuesto).

• Si el Decreto acuerda la convocatoria no es recurrible (art. 170.3 y art. 119.5 LJV), sin perjuicio de la impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la Junta que en su día se celebre precisamente por haber sido indebidamente convocada (art. 204.3 a) LSC). La resolución de convocatoria es de obligado cumplimiento para los administradores, siendo posible solicitar su ejecución forzosa.

• Si el Decreto deniega la convocatoria (total o parcialmente) puede presentarse recurso de revisión ante el Juez de lo Mercantil (art. 20.2 LJV), que se tramita según los cauces ordinarios, carece de efectos suspensivos y se resuelve mediante auto, que, por poner fin al procedimiento, puede ser a su vez objeto de recurso de apelación (art. 454 bis LEC).

Por tanto, si estamos en uno de los supuestos anteriores, podremos comunicar el desistimiento al vendedor en un plazo mínimo de catorce días naturales desde que nos entrega el bien. Además, el plazo es ampliable si el empresario no ha cumplido con su deber de información sobre el derecho de desistimiento. La comunicación que tenemos que enviar no está sujeta a ninguna formalidad, aunque es imprescindible poder acreditar que efectivamente se hizo, así como la fecha del envío de la solicitud de desistimiento o devolución del producto (artículos 70 LGDCU y 71 LGDCU).

Siguiendo la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), las características de una junta universal son las siguientes:

Sin previa convocatoria (conforme al artículo 178.1 Ley de Sociedades de Capital).

Con la presencia personal o por representación de todos los socios que representen la totalidad del capital social (conforme al artículo 178.1 Ley de Sociedades de Capital).

Acuerdo unánime para la celebración de la Junta (conforme al artículo 178.1 Ley de Sociedades de Capital).

Acuerdo sobre todos los puntos del orden del día.

Puede tratar sobre cualquier clase de asunto (conforme al artículo 178.1 Ley de Sociedades de Capital).

Puede celebrarse en cualquier lugar, también en el extranjero (conforme al 178.2 LSC Ley de Sociedades de Capital).

Una vez constituida válidamente la Junta, los acuerdos no tienen por qué tomarse por unanimidad. Se puede votar en contra e impugnar acuerdos.

También, una vez constituida, puede ausentarse alguno de los socios siempre que permanezcan los suficientes para poder tomar acuerdos válidamente. Pero ya no se podrán añadir más puntos al orden del día.

En la certificación que se expida para la inscripción de los acuerdos en el Registro Mercantil, deberá constar:

• La identidad y firma de los asistentes que sean socios o representantes de estos.
• El lugar de celebración. Aunque sea válida en cualquier lugar, la Dirección General de los Registros y del Notariado entiende que el lugar de celebración sirve para la interpretación de los acuerdos adoptados.
• Que la Junta tiene el carácter de universal.

Por tanto, para que una junta tenga el carácter de universal, no basta con la asistencia de todos los socios. Será necesario el acuerdo expreso de celebrarla como tal. Así lo ha establecido tanto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de abril de 2016, como la Dirección General de los Registros y del Notariado, en su Resolución de 7 de abril de 2011.

Además, para su inscripción en el Registro Mercantil, deben constar los elementos esenciales para poder apreciar las circunstancias necesarias para su consideración como Junta Universal (artículo 97. 2ª y 3ª, y artículo 112.2 del Reglamento del Registro Mercantil).